分类：知识产权 署名/日期：宋东律师所 · 08-27
"谷子"是英文 goods 的音译，指动漫、游戏、偶像 IP 衍生出来的周边——徽章、立牌、挂件、小卡、盲盒。北京东城法院近期梳理了一批二手谷子交易引发的案件，第一个案子讲的是仿制与改造。这一篇只谈这一件事，交易和未成年人下单另有一篇。
案情：杨某喜欢一款知名玩偶，最初买正品回来自己改色、涂装，发到社交平台后有人问价，他就接单改色。后来他开始自己仿制同款玩偶，挂到二手平台和微信渠道低价销售。品牌方起诉。杨某的抗辩是：我卖的是自购的玩偶，或者涂装过的二手玩具，不构成侵权。
法院没采纳。结论对，但通报把"改色、涂装、做旧"整体说成复制发行，这个理由会让人读偏——照这个说法，全国把手办拿回家喷漆的爱好者都在侵权。
一、分界不在改了多少，在有没有卖
杨某输的不是"改没改"，是"卖没卖"。
著作权法各项财产权的落点，都在向外提供这一步。发行权的定义就写着：以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件（第十条第一款第六项）。与之对应，第二十四条第一项把"为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品"列为可以不经许可、不付报酬的情形。
四种情况分开看：
- •仿制自用：复制行为落在第二十四条第一项之内。你在家开模做一个自己摆着，权利人管不着。
- •仿制出售：这一件复制件从来不是权利人投放市场的，"二手""用尽"这些话根本用不上；合理使用的前提也随着出售消失。回到第五十三条第一项——未经许可复制、发行。杨某这一段就是这样。
- •涂装自用：同样是个人欣赏，不侵权。
- •涂装出售：这一格最容易被误以为安全，因为大家会想"我买的是正品，转卖正品有什么错"。
第四格要说细一点。
转卖原样正品确实一般不侵害发行权。法律上管这叫"发行权用尽"，听着别扭，意思其实很家常：权利人对一件正品，只能管它的第一次出售；卖出去之后，这一件再转几手，他管不着了。你买了一本正版书，转手卖给旧书摊，不用问出版社；买了一个正版手办挂到二手平台，不用问品牌方，就是这个道理。
但要看清用尽的是哪一样。用尽的只是"这一件、按原样、再卖一次"，不包括另外两件事：
再造一件——复制权没用尽。照书的例子，你可以复印一本自己看，不能复印一批拿去卖。
改了再卖——改编权和保护作品完整权没用尽。你也不能把书改写一遍印出来卖。涂装如果有独创性，就是改编（第十条第一款第十四项），而第十三条写得很清楚：演绎作品的著作权由改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权——把改好的娃挂出去卖，正是行使。涂装如果达不到独创性、只是改动，则可能落进保护作品完整权（不受歪曲、篡改）。商品若仍带商标、仍以品牌名义流通，还另有商标法和反不正当竞争法上的问题。
还要说明：我国著作权法里其实没有写"发行权用尽"这一条，它是法院和学者认下来的规则，不是可以照条号引的东西。拿一条没有条文的规则去覆盖改编权和人身权，就更没有依据。
这句也留一点余地：把"涂装后出售就是侵权"当行为指引，可以直接用；严格讲还要看改动够不够得上改编或者歪曲篡改，一次极轻微的补漆再转卖，仍有落回用尽范围的余地。
二、接单改色：责任是从委托人那一侧过来的
有一格上面没装进去：客户拿自己买的正品来，改娃师收加工费，改完还给客户。钱收了，但没有向公众提供作品的原件或复制件。这一格既不是自用，也不是出售。谷圈里做手作生意的人，大半都在这一格。
它不是那条线的漏洞，它要从委托人那一侧接上。
委托人确系自用，就没有直接侵权行为发生，改娃师通常也不构成侵权。这件事和代客复印有一处实质差别：复印产出的是新的复制件，改娃是在客户已经合法拥有的那一件正品上加工，没有新增任何复制件；复制权那一端根本没被触动，只剩改编权，而改编的成果自始至终停在那一件之内，没有向公众提供。
这里写"通常"是有原因的：改编权的保护范围究竟是不是本身就控制改编这个动作，实务上有分歧。如果按"控制改编行为"那一路走，营利实施改编这一步就已经越线，与客户拿去干什么无关。它也是能推翻本节结论的那个点。
委托人是为转卖而来，情况就翻过来了：委托人是直接侵权人；改娃师明知或者应知仍然提供改编服务的，按民法典第一千一百六十九条第一款——教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
所以关键落在"知不知道"上。同一款、同一批次、一次几十件，这是可观察的事实，从它反推销售用途并不困难；到了这一步再说不知道，很难被接受。
两点要说准，免得记岔。
一是索要授权文件是免责手段，不是法定义务。现行法没有给自然人加工服务者课以一般审核义务，1169条要的是"明知或应知仍提供帮助"这个主观状态，不问本身不违法。但同款多件这类事实一旦摆在眼前，怀疑就是被点起来的，问没问就成了判断他有没有过错的依据。而且一纸文件未必救得了他，留下询问与答复的聊天记录，比拿到一份来路不明的授权书更管用。
二是连带不等于全额。帮助人可以被权利人直接追索全部，但他在侵权中的原因力一般低于实行人，最终分担应当与他收到的加工费和实际作用相称，不应当按委托人的销售所得来算。
三、"二手"这两个字，是要你自己举证的
本案判令停止侵权、销毁专用设备和模具，赔偿经济损失及合理开支共 173620 元。
围绕这个判项，有一条最值得记：第五十九条讲的不是责任，是举证责任。 它的原文是——复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，应当承担法律责任；诉讼中被诉侵权人主张不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人许可，或者属于可以不经许可使用的情形。
所以杨某说"我卖的是自购的、二手的"，这不是一个需要品牌方去推翻的抗辩，而是他自己要拿证据证明的事实。拿不出货源，拿不出授权，"二手"两个字就只是两个字。
（另外两条顺带说清：民事责任的依据是第五十二条；第五十三条第一项虽然写着"未经许可复制、发行"，但那一整条里"没收销毁模具设备"的部分是行政处罚的内容，民事判决里判销毁模具，是停止侵害的执行方式，不是照搬那一段。）
四、最强的反驳：谷圈一半人都这样，也没见谁被告
这个反驳要认真答，因为它是对的——按上面这条线，二次元圈里大量在售的手作、改娃、同人立牌，确实都在越线一侧。可这些摊子摆了很多年，被告的没几个。
答案不复杂：没有被告，不等于不侵权。
权利人是选择性维权的，理由很现实：单件金额小、维权成本高，二创又对 IP 热度有正向作用，下场清算粉丝还有舆情代价。所以大部分时候他们不动。
但这件事的性质要看清：这是权利人暂时不行使权利，不是法律给了你一块安全区。这种默许有一个共同特征——它总是在你做大之后被收回。
更根本的一层，不在被不被抓，在你已经换了地方。
生活和市场的区别，不是一个有法律管、一个没有。生活里也全是法律，婚姻、继承、邻里、损害赔偿，一样不少。区别在法律什么时候到场：生活里的规则大多等出了事才启动，熟人之间还有大量互相不追究的余地；市场里的规则，你一开门它就在。 授权、标注、纳税、告知，这些义务不等你出事，也不问你今天有没有卖出去。
你什么时候从生活走进市场，不由你自己怎么想决定，由三个可以看见的动作决定：公开报价、持续接单、批量交付。做到这三样，你就站在供给一侧了，跟你一个月卖三件还是三百件无关。
而市场的规则不问动机。"我是真爱粉""我没想赚大钱""我卖得比正品便宜多了"——这些话在生活里是有分量的，在法庭上不产生效果。它们属于另一套语言。很多人上了庭觉得委屈，原因就在这里：他准备的全是生活的证词。
回头看杨某的路径就清楚了：自己涂装，有人问价，接单，仿制，批量卖。中间没有哪一步是"我决定去违法"的那一刻，每一步都只是上一步的自然延长。他一直在用生活的尺子量自己——我只是喜欢，只是帮人改，只是卖便宜点——可他站的地方早就换了。判断的标准就是这样一点点滑成"会不会被抓"的。
顺带说一句算术："一两件风险不大"这个判断本身也是错的。它算的是每一笔被追究的概率，赔的却是累计的额。这类风险不是均匀摊开的，是攒在尾部的——平时一直为零，一旦触发，此前所有销售额一并进入赔偿基数。杨某案里的 17 万多，不是他最后一单的价钱。
五、给手作圈的三条
第一，自己做、自己留，不必紧张；一旦标价，就换一套判断。 分界点在有没有向外提供这一步，与改动幅度无关。
第二，接单改色，把用途问清楚，留下聊天记录。这不是要你怀疑客户，是所有开门做生意的人都要留的东西。同款多件、批量下单，是提问的时机，不是一笔好生意。
第三，别用"我卖的是二手"给自己壮胆。那句话在法庭上是你要举证的事，不是对方要推翻的事。
来源与免责：本文案例据北京市东城区人民法院近期发布的普法通报及媒体转述，案情细节、当事人化名与判决金额以法院原文及裁判文书为准，笔者未见判决书，引用前宜自行核对。法院普法通报本身不是裁判依据。文中《著作权法》（2020年修正）第十条第一款第六项、第十四项，第十三条，第二十四条第一项，第五十二、五十三、五十九条，以及《民法典》第一千一百六十九条，已核对现行有效文本；"发行权用尽"规则、改编权保护范围是否及于改编行为本身、有偿改造服务的定性，实务上存在分歧或无明文，均需自行核实。本文为一般性法律知识介绍，不构成对具体案件的法律意见。
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