——"灵活就业"这四个字，在替谁回答问题

一、他能看到的，只有到账的那个数字

一个骑手跑完一天，手机上出现一个数字。

这个数字是怎么算出来的，他不知道。这一单平台收了商家多少、抽走多少、系数今天为什么低了、明天会不会再调、同一条路别人拿多少——他一样都看不见。

他能看见的，只有到账的那一笔。

而在法律上，决定他是不是劳动者的那些事实，恰恰全在他看不见的那一侧。

这不是他没去查，是他站的位置就看不见。

二、三种人，三部法，一个名字

先把"灵活就业"这个筐打开，看看里面装了谁。

第一种，小资本家。 一个开小店的人，无论雇不雇人，都是在用自己的本钱经营，赚了归他，赔了他扛。他是经营者，适用民法典和市场主体那一套。他要是雇了人，他自己就是用人单位，得给别人缴社保。

第二种，真正的自由职业者。 按成果收费，能挑活，也能不接。他是承揽人或者受托人。民法典第七百七十二条第一款写得很清楚：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。设备、技术、劳力，三样都得是自己的。

第三种，被换了名字的劳动者。 用平台的单、平台的价、平台的算法、平台的处罚。按劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的三项标准，他本该是劳动者。

资本、独立劳动、被雇佣的劳动。

三种关系，三部法，一个名字。

三、这个词真正的分类标准，只有一条

凭什么装成一格？

不是因为这三种人之间有什么共同点。

翻开社会保险法，第十条第二款：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。第二十三条第二款对职工基本医疗保险有同样表述。

"灵活就业人员"这五个字在成文法上的出处，就在这里。

而这两条规定的是一件事：没有人替你缴，你可以自己缴。

它是一条兜底的参保通道。它回答的问题是"这个人能不能进社保系统"，从头到尾没有一个字在讲这个人和谁是什么关系。

所以这个词真正的分类标准只有一条——不是他和谁是什么关系，是没有人替他缴社保。

一个财政口径的名单，被当成了一张用工关系的分类表。谁的名字在这张名单上，谁就"是自由的"。

至于这个名字是怎么从社保法走进用工分类的，有一步是清楚的：人社部发〔2021〕56号《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》分了三种情形，第三格写的是"个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务"。

这一步之后，"自由职业"就不再是"你可以自己缴社保"的意思了，它成了"你不适用劳动法"的意思。

同一个词，换了位置，法律后果完全不同。而这一步换位，没有见过论证。

这个做法也不是头一回。劳动法体系里只有劳动者和用人单位两种身份，劳动法第二条、劳动合同法第二条讲适用范围，用的都是这两个词。"农民工"这个词把户籍塞进了一个本来只按用工关系分类的体系——一个人在工地上班，他就是劳动者，老家的户口本与这件事没有法律关系。不必假定有谁存心设计，它起初多半只是个描述性说法；但一个描述性的词被留在制度里之后，就开始承担分类功能。同工不同酬、社保不同轨，于是也被这个名字提前解释掉了。

上一代拿户籍，这一代拿参保通道，手法是同一个。

四、剩余归谁，看定价权在谁手里

有人会说：骑手也能多劳多得，冲单有奖励，旺季能翻倍，这不就是经营收益吗？

分辨的办法只有一个——看那多出来的一块，是由谁的决策决定的。

一个承揽人的余量，来自他自己的选料、工艺、工期和成本控制。赚多赚少，是他自己判断的结果。

一个骑手的"余量"，来自平台改了系数、开了补贴、调了榜单规则。他只能承受。

后者不是经营收益，是浮动工资。工资本来就可以浮动，计件工资、提成工资从来都是工资。

而定价权归谁，几乎每一份协议都自认了——"平台有权根据运营情况调整计价规则"。

只有下行没有上行的，那不是市场风险，那是罚款；而罚款是管理手段。

五、为信息不对称设的规则，把最不对称的那一类挡在门外

法律其实早就知道劳动争议里两边掌握的东西不一样。

劳动争议调解仲裁法第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应当承担不利后果。第三十九条第二款说得更直接：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，逾期不提供的承担不利后果。

请注意这两条的适用前提：用人单位。

而在平台用工的案子里，对方是不是用人单位，恰恰是待证事实本身。

于是就出现了这样一个循环：

要用第六条把举证责任推到平台一侧，得先认定它是用人单位；要认定它是用人单位，得先有证据；而证据在它的服务器里，取不出来，因为第六条还没有被激活。

为信息不对称设计的那条规则，把信息不对称最严重的那一类用工，挡在了门外。

再加上《劳动保障监察条例》第二十条那道两年查处时效——违法行为在两年内未被发现，也没有被举报投诉的，不再查处。等一个人熬到敢开口，前面的年份已经过去了。

这条链上没有任何一个环节说"我不办"。但认定的成本，被完整地转嫁给了唯一看不见账的那个人。

六、出路只有一条：把待证事实变成待推翻事实

（以下为立法建议，属个人观点。）

循环写清楚了，出路就只剩前端设推定。

具备下列情形之一的，可推定用工方为用人单位，由其举证推翻：

一、报酬计算规则由一方单方制定，并可单方变更；

二、工作机会的分配由一方的系统决定；

三、一方对另一方设有停止派单、降低权重、扣减报酬等处置措施；

四、劳动者的收入在连续一定期间内主要来源于该一方。

推定一旦成立，第六条自动接上：数据在平台手里，不拿出来，承担不利后果。

这条规则唯一改变的是谁先开口。 事实还是那些事实，只是让掌握事实的人先说。

七、最强的反驳，以及回应

反驳一：推定会误伤真正的独立经营者。

会有这个风险，所以它是可推翻的推定，不是拟制。而且推翻它所需要的材料——派单逻辑、计价规则、有没有处置措施——本来就在平台手里，它拿出来的成本远低于一个骑手取证的成本。谁更容易举证，责任就该放在谁那一侧，这是第六条本身的逻辑。

反驳二：制度一直在推进，不是没人管。

确实在推进。按人社部等九部门《关于扩大新就业形态人员职业伤害保障试点的通知》，职业伤害保障试点自2026年7月1日起在全国31个省份和新疆生产建设兵团全面推开，截至2026年6月底累计参保人数近三千万。2026年7月起执行的国家统一行业缴费基准额是：出行每单0.01元、即时配送每单0.07元、同城货运每单0.18元。

这件事是好的。此前重大伤亡没有兜底，现在有了。

但它同时做了另一件事：它把"不完全符合确立劳动关系"这个中间类型，用财政和经办体系确认了下来。而它保的只有职业伤害一项——不产生失业保险，不产生经济补偿，不产生未订立书面合同的二倍工资，养老医保仍由本人全额承担。

参加职业伤害保障不产生劳动关系，也不排除认定。这一点在法律上没有争议。但它会不会在仲裁前端被当成"已经有保障了"来劝退，是另一回事。

用每单几分钱建立一项待遇，不能用来了结一个定性问题。

反驳三：很多人自己就不想签劳动合同。

这是实情。但劳动合同法第二十六条第一款第二项写着：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，该部分无效。2025年9月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）第十九条第一款又钉了一遍：约定或者承诺无需缴纳社会保险费的，无效。

在两个都不好的选项里挑了一个，不能倒推出他获得了自由。

八、当事人可以说自己自由，社会不可以跟着说

一个人在没有出路的时候，把自己的处境说得好听一点，那是他的事。他说"我挺自由的"，谁也没资格纠正他。

但社会不能跟着他说。

他说这句话，是忍受；制度说"他是自由职业者"，是结论。而一个被认定为自由的人，就不需要被解放。

不必怀疑说这话的人的诚意。一个词的功能，不由说它的人的善意决定。这四个字实际做的是三件事：把一个待认定的关系说成一个已确定的身份；把制度尚未提供保护，说成当事人自己选择了不要保护；于是"为什么他没有合同、没有社保"这个问题，被这个名字提前回答掉了——不是因为查过，是因为他叫这个名字。

同一件事，换了个名字，从"违法"变成了"常态"。中间没有任何论证发生。

至于那些真正自己选的人——有存款、可以整年不接活的作家和设计师——他们确实不需要劳动法，这没有问题。

问题是他们的名字被摘了下来，盖到了另外两批人头上。

—— 宋东律师所

（本文所引条文以现行有效文本为准，读者可自行核对。文中立法建议部分为作者个人观点，不代表任何机构立场。）