主要观点

1. 劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，没有法定例外情形，提出或者同意续订的，除劳动者提出订立固定期限合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。也就是说，劳动者提出续订后，用人单位没有不续订的选择。

2. 劳动者没有提出续订，用人单位通知期满不再续订、劳动者也没有异议的，劳动合同可以期满终止，用人单位支付经济补偿。

3. 用人单位必须续订，但可以就续订的条件提出意见，包括调整工资。提出调整必须有依据，例如原岗位撤销、劳动者工作能力确实达不到要求。没有依据，只是把降薪作为续订的前提，劳动者不接受就终止，属于恶意增设缔约门槛，构成违法终止。判断有没有依据，标准是劳动本身是否发生变化，而不是管理者的意愿。

4. 法院要审查的，是用人单位提出的条件有没有依据，而不是只要提了条件就认定违法，也不是只要协商过就认定合法。

5. 法律只规定用人单位应当订立，没有规定双方就条件协商不一致时怎么处理，用人单位没有合法终止的出口。这是法律的缺陷，也是用人单位的陷阱：协商不成就以期满为由终止，很可能被认定为违法终止。

6. 劳动者要做的事：书面提出订立无固定期限劳动合同；拒绝降薪时写明“不同意降薪，要求按原条件订立”，不能写“不同意续签”；要求用人单位说明降薪的依据；不在写有“协商一致解除”“自愿离职”的文件上签字。

事情经过

2021年，魏女士进入一家信息科技公司任产品经理，签订三年期劳动合同。到期后双方续签一年，合同内容不变。第二份合同到期前，魏女士提出订立无固定期限劳动合同。

公司表示同意，但条件是工资调整为原来的80%。魏女士不同意降薪，要求按原待遇订立，双方没有协商一致。合同到期后，公司向她出具《通知书》，终止了劳动合同。

公司的主张是：合同期满终止，依法支付经济补偿（即N）。魏女士的主张是：公司违法终止，应支付赔偿金（即2N）。

上海二中院二审支持了魏女士。法院认定，公司虽然表示同意续签无固定期限劳动合同，但以原工资的80%作为续签条件，属于恶意增设缔约门槛、变相规避法定强制缔约义务；之后又以魏女士不同意续签为由终止劳动关系，有悖诚信，构成违法终止，判决公司支付赔偿金19.6万元。

这个判决在上海有特别的意义。上海过去依据上海高院2009年的意见，允许用人单位在第二次固定期限合同期满时选择不续订。近年上海已有判决改变这一口径，本案即其中之一：劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须订立。

这件事对不对

先不看法条，只看道理。

连续订立两次固定期限合同后，劳动者要求续订，用人单位必须订立无固定期限合同。这是法律规定的义务，不是用人单位给劳动者的好处。

用人单位必须续订，不等于续订时什么都不能变。原岗位撤销了，劳动者的工作能力确实达不到岗位要求，用人单位提出调整岗位、调整工资，是有道理的。

但是，调整要有理由。如果没有任何理由，只是说“续签可以，工资打八折”，那就不是在商量续订的内容，而是在给续订设一道关：劳动者接受，用人单位省钱；劳动者不接受，用人单位就说是劳动者不愿意续订，只付经济补偿就把人送走。这样一来，法律规定的续订义务就落空了。

判断用人单位提出的条件有没有依据，要看劳动本身。工资是劳动的报酬，劳动者做的工作没有变，工资就不应当变。岗位撤销、工作内容改变、劳动者确实不能完成原来的工作，这些是劳动发生了变化，用人单位据此提出调整，有依据。劳动者的岗位、工作、表现都没有变化，用人单位只是想少付工资，或者不想再用这个人，就不是依据。续订合同不能按管理者的好恶处理，只能按劳动的实际情况处理。

本案中，公司要求降薪两成，但魏女士的岗位、工作内容没有任何变化，公司也没有任何证据证明她不适合这个岗位或者工作能力不足。所以，公司提出的降薪条件没有依据，它的做法是错的。

法律分析

一、用人单位有没有“不续”的权利

《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。其中第三项是：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

这一条有两层意思：

第一，前提是劳动者提出或者同意续订。劳动者没有提出续订，用人单位通知期满不续、劳动者没有异议的，劳动合同依第四十四条第一项期满终止，用人单位依第四十六条第五项支付经济补偿。

第二，劳动者提出续订后，用人单位应当订立无固定期限劳动合同，不能以“合同期满”为由终止。否则用人单位只要等到期满，第十四条就没有任何作用。

二、续订时能不能提条件

第十四条只规定“应当订立”，没有规定按什么条件订立。续订就是订立新的劳动合同，第三条规定订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。所以，用人单位可以就工资、岗位等提出意见，这本身不违法。

但是，用人单位提出的条件必须有依据。理由是：

第一，《劳动合同法》第四十六条第五项规定，期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”。也就是说，法律已经表明态度：用人单位降低原合同条件，劳动者因此不同意续订的，责任在用人单位，不在劳动者。

第二，在普通续订中，用人单位降低条件、劳动者拒绝，用人单位尚且要支付经济补偿；在第十四条规定的情形下，用人单位负有订立义务，就更不能用没有依据的降薪条件，把劳动者的拒绝说成“不同意续订”。

三、什么算有依据

有依据的情形，例如：

需要注意的是，如果劳动者属于第四十条第二项规定的情形，即不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，那么依照第十四条第二款第三项，劳动者本来就不符合强制订立无固定期限合同的条件，用人单位可以不订立。反过来说，用人单位拿不出这样的证据，又以“能力不足”为由要求降薪，就要拿出其他有说服力的依据。

没有依据的情形，就是本案：魏女士的岗位、工作没有任何变化，公司也没有任何证据证明她不适合岗位或者能力不足，只是把降薪作为续签的前提。

四、法院审查什么

本案法院的判断方法是审查条件本身：公司提出的80%工资条件有没有正当理由，是不是在规避强制缔约义务。法院没有说用人单位一律只能按原条件续订，也没有说只要协商过就可以终止。

所以，用人单位提出调整条件并协商，不当然违法；劳动者拒绝降薪，也不当然等于不同意续订。关键在于条件有没有依据。依照第四十六条第五项的态度，降低原合同条件的，用人单位应当对降低的理由承担说明和举证的责任。

能得到什么

一、两种选择

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照第八十七条支付赔偿金。

也就是说，劳动者可以选择回去工作，也可以选择拿赔偿金。想保住工作的，应当在仲裁请求中写明要求继续履行劳动合同。

二、赔偿金怎么算

第八十七条规定，违法解除或者终止劳动合同的，按第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。

第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。月工资按劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按三倍的数额支付，支付年限最高不超过十二年。

魏女士工作满四年，经济补偿是四个月工资，赔偿金是八个月工资。

三、经济补偿和赔偿金不能同时要

《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，依照第八十七条支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。所以主张赔偿金的，不要再同时主张经济补偿。未支付的工资、未休年休假工资是另外的请求，可以一并提出。

劳动者应当怎么做

一、先确认自己是否符合条件。 把全部劳动合同找出来，看2008年1月1日以后连续订立了几次固定期限劳动合同。连续订立满两次的，适用第十四条第二款第三项。在同一用人单位连续工作满十年的，适用第一项，十年的计算包括2008年以前的工作年限。协商延长合同期限累计一年以上、约定期满自动续延、被换到关联公司签合同但仍在原岗位工作的，依照最高人民法院劳动争议司法解释（二）第十条，也可能被认定为已经连续订立两次。

二、在合同到期前书面提出。 第十四条以劳动者“提出或者同意续订”为前提。你不提出，用人单位通知期满不续，你又没有异议，合同就可以终止。所以你必须在合同到期前书面提出。写一份《续订无固定期限劳动合同申请书》，写明“本人已与公司连续订立两次固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条第二款第三项，要求订立无固定期限劳动合同”。用EMS寄送，详情单上写明文件名称，同时发送到公司邮箱。

三、用人单位提出降薪的，要求它说明依据。 你可以书面回复：“公司提出的降薪条件本人不同意。请公司书面说明降薪的依据。本人要求按原劳动合同约定的条件订立无固定期限劳动合同。”不能写成“本人不同意续签”。写了“不同意续签”，用人单位就可以主张是你自己拒绝续订，你只能拿到经济补偿，甚至可能拿不到。

四、不要随便在终止文件上签字。 文件中有“协商一致解除”“本人自愿离职”“放弃一切请求”等内容的，不要签。确实需要签收的，写明“已收到，本人不认可终止理由”。

直接终止，双方都有风险

本案公司在协商不成后，直接出具《通知书》终止了劳动合同。公司显然认为，期满终止最多付N，风险可控。它没有考虑到终止被认定违法的后果。

对用人单位来说，终止被认定违法，劳动者要求继续履行的，必须恢复劳动关系，并且仍然要订立无固定期限劳动合同；劳动者不要求继续履行的，支付二倍经济补偿标准的赔偿金。本案公司原本想省下两成工资，结果是赔偿19.6万元，相当于八个月工资。

对劳动者来说，被终止同样有风险。本案魏女士先经过劳动仲裁，她对仲裁结果不服，才起诉到法院，经过一审、二审才得到支持。从被终止到拿到二审判决，时间很长，这期间她失去了工作和收入，结果也不确定。如果她当初回复时写的是“不同意续签”，或者在终止文件上签了“协商一致”，结果可能就完全不同。

所以，直接终止这一步，双方都应当慎重。用人单位在作出终止决定前，应当先确认自己有没有终止的权利、调整条件有没有依据；劳动者在回复和签字前，应当确认自己的每一句话会产生什么后果。

法律的缺口：协商不一致，没有出口

第十四条只规定用人单位“应当订立”无固定期限劳动合同，没有规定按什么条件订立，也没有规定双方就条件协商不一致时怎么处理。

结果是：

没有出口，对用人单位意味着：协商不一致时终止劳动合同，不论有没有理由，都可能被认定为违法终止。即使用人单位提出的调整有依据，法院是否认可，也要等到判决才知道。所以，像本案这样协商不成就终止，用人单位的风险极大。

这既是法律本身的问题，也是用人单位容易掉进去的陷阱。只看第四十四条和第四十六条，合同到期，协商不成，终止，付经济补偿，似乎每一步都有法律依据。本案公司就是这样做的。但第十四条规定了用人单位的订立义务，劳动者一旦提出续订，第四十四条的“期满终止”就不能再用。用人单位如果只看到前两条，没有看到第十四条，就会把一个本来只需要付N的问题，变成付2N的问题。用人单位必须小心。

我认为，法律应当参照第四十条第三项作出明确规定：

这样，用人单位有一个合法的出口，但出口的条件是劳动本身的变化，不是管理者的意愿；劳动者在用人单位确有依据时，也能拿到经济补偿，而不是只能自己辞职离开。

用人单位应当注意什么

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，你必须订立。

在法律作出明确规定之前，协商不一致时终止劳动合同，风险很大。比较稳妥的做法是：

没有依据，只是把降薪作为续订的前提，劳动者不接受就终止，按本案的处理，就是违法终止：劳动者要求继续履行的，必须恢复劳动关系；劳动者不要求继续履行的，支付二倍经济补偿标准的赔偿金。

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（本案案情依据中国法院网、法治日报、新民晚报等公开报道整理，当事人为化名，裁判文书未公开，法院的具体论证以报道转述为准；上海高院2009年意见及相关裁判口径变化为作者基于公开资料的归纳。所引条文为现行有效版本。文中观点为作者个人观点。）