宋东律师 · 真知正法
湖南长沙"00后"小缪，从专科起步：2018年入读专科，2021年通过湖南省统招专升本，2023年考入东北农业大学（"双一流"）读硕，八年换得一纸名校学位。今年7月，他应聘某头部互联网大厂招商采购岗——该岗位公开招聘条件写的是"本科及以上学历，能力优秀者可以适当放宽"。他是统招全日制硕士，远超这根线。电话沟通加五轮线上面试，全过；7月26日进入入职审批。三天后，HR通知：公司总部要求采购招商岗候选人须具备"统招全日制四年制本科经历"，专升本不符合内部要求，审批终止。而此时他已经辞掉武汉良品铺子月薪8500元的采购管培生岗位，连房产中介都联系好了。小缪说："我只是'第一学历'不好，并不是有'案底'。"
这里有一个必须先点破的细节。门槛写的是"本科及以上"——研究生当然合格，没有哪家公司会只要本科、不要硕士。小缪是统招全日制硕士，完全落在"及以上"里，甚至还够得上"能力优秀者可适当放宽"那一句。那么他被排除，只可能有一个原因：企业把"统招全日制四年制"这个限定，从最高学历回溯到了他的本科阶段——而专升本的本科学段，是两年。
这个"标准回溯"，就是本案全部争点所在。
这类事不是个例。媒体调查显示，超七成高学历求职者曾在求职中遭遇第一学历限制；中国青年报社调查更显示，第一学历歧视以 52.1% 的获选率高居各类就业歧视之首。但现实中绝大多数人选择沉默——"对方没明示""不想耗时""投诉了也没用"。
本文要厘清一件事：用人单位以"第一学历"拒录，法律上站不住脚；招聘阶段不是法外之地；劳动者有权起诉。但诉讼有真实风险，突破点在哪，必须讲清楚。
一、招聘不是法外之地："合同前行为"不能免责
一种流行说辞是：招聘还在"签合同之前"，企业有用工自主权，想怎么筛就怎么筛，法律管不着。这是错的。
【法条】
《就业促进法》第三条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
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《就业促进法》第二十六条：用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。
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《就业促进法》第六十二条：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。
请注意，第二十六条规制的对象是"用人单位招用人员"——正是招聘这一缔约前环节。法律把平等就业义务前置到了简历筛选、面试、入职审批的全过程。所谓"合同还没签所以不受规制"，在法条里找不到依据。招聘歧视不是"前合同行为"，它就是就业歧视的发生现场。
二、判例坐标系：法院到底怎么看就业歧视
要判断小缪能不能赢，得先看清法院已有的裁判逻辑。检索下来的图谱，有利有弊，必须摊开。
1. 母案例——指导案例185号（闫佳琳诉浙江喜来登，(2020)浙01民终736号）
这是全部就业歧视案的源头。它确立两条：①第3条"等"字是不完全列举，禁止事由不限于民族/种族/性别/宗教；②判断标准＝看用人单位基于"先赋因素"（性别、户籍、地域等与工作无关的先天因素）还是"自获因素"（学历、技能、经验等与工作相关的后天因素）作差别对待。
【风险提示】⚠️ 对小缪不利的一面：185号原文把"学历"明确归为"自获因素"，表述为"与工作内在要求密切相关的后天获取的因素"。这意味着——法院对"基于学历的筛选"天然倾向于认定合理。若把"第一学历"也塞进"学历自获因素"的篮子，小缪很可能败诉。前文那种"直接套185号说这就是歧视"的写法，逻辑上有跳跃，必须修正。
2. 有利判例——(2025)渝05民终773号（重庆渝欧跨境 vs 杨某某，乙肝歧视）
该案直接参照185号，并做了一件对求职者极有利的事：把举证责任倒置给用人单位。劳动者证明自己学历、经验、技能符合岗位却被拒，即完成基本举证；用人单位须证明拒绝有正当事由，否则承担举证不力的后果。这对小缪是关键武器——他已通过五轮面试、能力匹配被企业自己验证，轮到企业证明"专科起点"与采购招商岗有必然联系了。
3. 法院的宽容边界——封某系列、(2024)赣07民终470号
(2025)苏02民终6668/6669号（封某诉无锡两公司，分别以"跳槽次数多""年龄大"拒录）：法院认为人员结构稳定、人才梯队建设属"与工作密切相关的合理因素"，不构成歧视，原话"标准不能机械适用，还应围绕区别对待是否合理展开"。(2024)赣07民终470号（犯罪前科）：协管员岗参照公务员法不录前科者，法院认定"与岗位内在要求有必然联系"，不歧视。
这两条提醒：法院对"企业自主管理需求"相当宽容，不会轻易把企业的筛选标准判为歧视。小缪案若只讲"企业无权管第一学历"，未必够。
4. 程序定位——(2021)粤13民终849号（惠州中院）与《劳动争议调解仲裁法》
关键定性：本案不是劳动争议，不适用劳动仲裁前置。《劳动争议调解仲裁法》第二条调整的是"用人单位与劳动者发生的劳动争议"，以双方已建立或至少进入劳动合同订立争议为前提；而招聘歧视发生在劳动合同订立之前，双方尚未建立劳动关系，侵犯的是平等就业权这一人格权益，属民事侵权。惠州849号明确"就业歧视属侵犯人格权范畴，是民事侵权纠纷，不属劳动争议仲裁事项，可另诉"。叠加《就业促进法》第六十二条直接赋权"向人民法院提起诉讼"，路径干净——平等就业权纠纷是独立案由，无需仲裁前置，劳动者可直接起诉。
【要点】但实体审理应当参照劳动法。虽非劳动争议，本案在裁判技术上仍可借力劳动法的价值取向与规则：一是举证分配参照《劳动争议调解仲裁法》第六条"与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供"，将"拒录的正当理由"证明责任压给用人单位（重庆773号即此逻辑，见上文）；二是救济参照《劳动合同法》第四十八条的强制继续履行（恢复劳动关系），承认"责令录用"在原理上的可争性（见第四节）。一句话：程序上绕开仲裁，实体上借劳动法的"保护弱者＋强制矫正"思维。
5. 历史参照——宝鸡文理学院案（公开报道）
求职者因"第一学历为成教专科"被隐性条件否定、签了就业协议却不被安排工作，二审基于信赖利益保护判赔工资损失、经济补偿、赔偿金共计 150,664.42 元。该案虽未直接用"就业歧视"四字，但确立了规则：招聘条件应立在明处，用人单位以招聘时未明示的隐性学历标准否定求职者、致其投入成本并放弃其他机会的，应当赔偿。两案各有强弱，不能简单说小缪更有利：宝鸡那位已签就业协议，信赖的形式强度更高；小缪连书面录用通知都没拿到，形式上反而更弱。他真正的强项在另外两点——真实标准被藏到最后一刻才亮出，且全程线上留痕可证。
【格局小结·有利/不利并陈】把五个判例合起来看——不利面：185号把"学历"明确归为"自获因素"，法院对学历筛选天然倾向合理；封某系列、赣州470号显示法院对企业自主管理需求相当宽容。有利面：重庆773号把举证责任压给用人单位；惠州849号确认独立案由、无需仲裁前置；宝鸡案以信赖利益判出十五万赔偿。图谱总体是"路径开着、但门槛不低"：小缪若只喊"企业无权管学历"必败，真正的突破口在"举证倒置＋实际投入＋独立案由"三件套。下面第三节据此展开攻防。
三、本案攻防：诚实摆风险，精准给突破
【风险提示】风险（必须说清）：185号把学历推定为"自获因素"、封某案对企业管理需求宽容。若法院把"第一学历"视为企业可自主把控的学历门槛，小缪的平等就业权主张可能不被支持；即便认定歧视，封某案"网络平台秒拒、成本极低故不支持精神损害"的口径，也可能压低赔偿。不能假装稳赢。
但风险不等于没路。四个突破口：
【突破一】"四年制"不是学历，是路径——而这个标准一旦落到小缪身上，必然就是在做第一学历审查。
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先替对手把话说足。企业可以这样辩：我设的是"统招全日制四年制本科"及以上"，这是学历门槛，我一个字没提"第一学历"。
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这句话要落到小缪身上，必须回答一个问题：他的最高学历是统招全日制硕士（东北农业大学，"双一流"），算不算"及以上"？ 当然算。那他为什么被排除？
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只剩一个答案：企业把"统招全日制四年制"这个限定，从最高学历回溯到了本科阶段——要求他的本科也必须是四年制统招全日制。而专升本的本科学段是两年。
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于是"四年制"这三个字在这里不做别的事，它只做一件事：追问你的本科是从哪条路上来的。 这就是第一学历审查——不管企业嘴上用不用这个词。标准的形式可以不带这个词，但它的运作必然产生这个词。 想躲开"第一学历审查"这个定性，企业只有一条路：承认统招全日制硕士也算"及以上"，然后录用。
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再往下，这个标准连自己内部的逻辑都走不通。小缪的在校时间是 3+2+3＝8 年，比"四年制本科＋硕士"的 7 年还要多一年。以"学制不够"为由否决一个读书时间更长的人，标准自相矛盾。它真正在衡量的只有一样东西——18 岁那一次高考的结果。这恰恰落在185号"先赋因素／自获因素"分野里最不该被承认的那一侧：它不是看你后来获得了什么，是看你最初被分到了哪一类。
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所以本案的定性可以收紧成一句话：企业用一个与岗位能力无关的形式要件（本科段是否四年制），否决了一个最高学历达标、且能力经企业五轮面试亲自验证的求职者；而这个形式要件既不在公开招聘条件里，也未在五轮面试的任何一轮被提及。
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至于教育部2021年答复（国家教育行政部门相关政策及文件中没有"第一学历"这个概念）——它是有力的佐证，但只是佐证。行政答复不是法源，不能单独承重，否则对方一句"答复没有强制效力"就挑了。真正的法源是《就业促进法》第三条、第二十六条，加上185号的关联性标准："本科段是不是四年制"与采购招商岗的沟通、谈判、商业判断能力，有没有必然联系？ 证不出，就是"无正当理由的差别对待"。
【突破二】举证责任已倒向企业（重庆773号）。小缪五轮面试全过，能力匹配已被企业自己验证。企业若主张"专科起点"是正当筛选理由，须证明它与采购招商岗的沟通、谈判、商业判断能力有必然联系——显然证不出。证不出即举证不力，应当依照773号承担不利后果。
【突破三】接住最硬的一刀：没有 offer，不等于没有责任。 目前最主流的反驳是——小缪只走到入职审批，没拿到书面录用通知，“尚未形成可以入职的合理信赖”，民事上很难追责。这一刀绕不过去，必须正面接。四层回应：
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先纠正一个措辞。 说企业“中途增加筛选标准”并不准确。企业没有增加任何标准——那条“统招全日制四年制”的总部要求从头就在，它只是一直没说。是“未披露”，不是“新增”。这个区别有法律意义：“增加”听起来像企业在行使正常的筛选权；“未披露既有标准”才落到《民法典》第五百条第（二）项的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”。措辞之争在这里不是文字游戏，它直接决定适用哪一项请求权基础。
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其一，“合理信赖”被对手悄悄抬高了。 缔约过失保护的是磋商过程中的信赖——对方会诚实地跟我谈；不是“合同已经订立”的信赖。立法把责任前移到磋商阶段，恰恰说明不要求磋商已接近成功才保护。若要求必须有 offer 才赔，那么企业发面试通知让人飞越半个中国来面试、最后说“没发 offer，不赔”也合法——这不可能是法律的态度。
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其二，信赖不只来自书面，也来自行为。 企业主动安排面试、五轮全过、7月26日推进到入职审批、要求提交全套学历材料——这一串积极行为对外的含义只有一个：你的条件我们逐轮审过、通过了。“入职审批”是企业内部流程，能进这一步，说明前面所有门槛都已过。企业不能一边把人推进内部审批，一边对外说“我什么都没承诺”。
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其三（最硬）：这一项根本不以“信赖”为要件。 第五百条列了三项，第（二）项是“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”。招聘的学历标准是不是与订约有关的重要事实？是，且是候选人无从自行查知的。企业从头就知道自己有这条内部标准，在五轮面试的任何一轮说出来成本为零，它不说；等到对方辞了职、找了房才亮出来。这一项的构成要件里没有“信赖”两个字——它要的是隐瞒事实、与订约有关、造成损失、有因果，四样都齐。对手那句“尚未形成合理信赖”，打的是第（三）项的一般条款，打不到第（二）项。两条请求权基础并列，倒了一条，另一条还立着。
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风险必须说足。 硬伤是真的：同类判例——上海金山张先生案（发聘用函后反悔，判赔 13200 元）、最高法2025年12月典型案例张某案（正式录用通知写明岗位、薪资、报到时间，判赔 2 万元）——都是发了书面录用通知之后反悔才判赔的。小缪停在入职审批、没有 offer，比这两个案子弱一档。报道中律师“不构成缔约过失、很难要求赔偿”的判断是目前的主流观点，不能装作不存在。赔偿天花板也低：参照同类型，可能就一两万元，与他辞掉月薪 8500 的工作、错失校招窗口的实际损失不成比例。
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那还打不打？打，但打的不是钱。 如果“不发 offer 就可以零成本否决”成为裁判规则，招聘诚信义务对所有未发 offer 的环节全部失效——企业只要坚持不发书面 offer，就能让候选人无限投入、随时否决，这个规则在激励隐瞒。而法律对一类行为的态度，会通过激励结构反向塑造行为：判一次，所有企业的招聘页面就会把真实标准写清楚。这类诉讼的价值不在那两万块，在让标准回到明处。
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>> 【突破四】路径清晰（惠州849号）。平等就业权纠纷独立案由、无需仲裁前置，劳动者可直接起诉，行政投诉（人社/劳动监察）并行不悖；且实体审理参照劳动法（举证倒置＋恢复劳动关系逻辑），见上文第二节第4点。
说到底，本案的论证重心不是"企业不能看学历"——企业当然可以设学历门槛，小缪也确实跨过了那道公开的门槛。重心在另一处：企业在公开门槛之外，另设了一个从未公开、且必须回溯到本科阶段才起作用的隐藏门槛；这个门槛衡量的不是能力，是路径。 用它否定一个最高学历达标、能力经五轮面试亲自验证的求职者，企业又拿不出关联性证据——这正是185号标准下"无正当理由的差别对待"。
而同一套事实，在缔约过失框架下还构成另一种责任：《民法典》第五百条第三项，"有其他违背诚信原则的行为"。把真实标准藏到最后一刻，等对方辞了职、租了房才亮出来——这不是"正常筛选"，这是让对方在信息不对称的状态下持续投入，然后单方面宣布规则变了。这一条比平等就业权那一条好证得多，因为它不需要证明"歧视"，只需要证明"你没说，我信了，我亏了"。
四、赔偿之外：为什么"不能强迫用工"站不住
还有一个更尖锐的问题值得说透：即便小缪赢了，现行就业歧视救济也面临尴尬——判赔金额普遍很小。精神损害抚慰金多则几万、少则几千，合理支出更是有限，宝鸡文理学院案十五万已属"天花板"。对一家头部大厂而言，这点赔偿近乎"罚酒三杯"，根本不构成威慑。一个罚不动的禁令，效果上约等于没有禁令。那么，能不能走得更远——请求法院判令用人单位实际录用？
一种本能的反对是：不行，不能强迫用工、不能强迫缔约。劳动合同是人身性、信任性合同，法院不能逼着一方向另一方提供劳动，也不能逼着另一方接受一个劳动者。这个 objection 听起来很有道理，但它建立在一个错误的前提上。
【要点】必须明确：劳动关系不是人身关系，而是买卖关系。劳动关系的建立，从来不是建立什么人际的、人身的依附关系，而是建立一种买卖关系——劳动者出售自己的劳动力，用人单位支付对价。我国劳动法不承认劳动关系是什么人身关系，它处理的就是"劳动力的出售"这件交易。既然是买卖，就谈不上"不能强迫"的天然禁忌：买卖合同本身就可以判令继续履行（《民法典》第五百七十七条、第五百八十条，出卖人应当交付标的物并移转所有权，买受人可请求继续履行）。劳动力作为一种可让渡的"标的"，其强制履行在原理上与买卖合同的继续履行没有区别。"强卖"劳动力，和强制履行一份货物买卖合同，在法理上是同一类动作。
【法条】《劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【要点】而且，劳动法自己早就在这么做。第四十八条本身就是"强制继续履行"：用人单位违法解除，只要劳动者要求，法院就判令恢复劳动关系、继续用工。这难道不是"强迫用工"？如果劳动关系真如 objection 所说"人身性到不能强制"，第48条就根本不该存在。它存在且运行，说明法律在实操中并不把劳动关系当成不可强制的人身关系，而是当成一种可以强制回复的交易关系。"不得强迫用工"从来就不是绝对禁令，它只是合法状态下保护合同自由的原则；一旦用工方自己违法，法律就以强制矫正来回填被打破的平等。拿"不能强迫用工"驳回录用请求，等于既忘了劳动是买卖、又忘了第48条早就在强制继续履行。
更深一层：责令录用与恢复劳动关系，差别只在"从未建立"与"建立后被违法切断"。违法切断能被强制复原，为什么违法阻却在入口（招聘歧视）反而不能被强制放行？逻辑上后者甚至更轻——入口强制只是让人进门，不强迫双方共事到退休；而恢复劳动关系是把一个可能已破裂的信任关系强制续上，负担更重。如果更重的强制都被接受，更轻的强制却以"不能强迫"挡回，这个区分在原理上说不通。
【风险提示】诚实的边界：现行《就业促进法》第六十二条文本上只规定了"赔礼道歉"和"依法承担赔偿责任"，没有明文赋予"责令录用"救济；实践中就业歧视判令实际录用的判例极为罕见。真正拦住"责令录用"的，不是"能不能强迫"这条原理——它已被"劳动是买卖＋第48条强制继续履行"双重击穿——而是实定法的缺口，以及法院对"入职强制"可执行性的顾虑（被歧视者是否真愿去、强制共事的摩擦成本）。
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也要老实承认：传统学说借《民法典》第五百八十条"债务的标的不适于强制履行"的除外条款，把劳动合同归入"不能强制履行"。但这一例外恰恰建立在"劳动关系是人身关系"的前提上——而该前提如本节开篇所述并不成立。真要较真，买卖合同的继续履行才是更贴切的参照。这些是政策与执行层面的难题，不是原理性禁止。
所以结论应当是：对"不能强迫用工"这个 objection，它作为原理性抗辩已经不成立——劳动关系本质是劳动力的买卖，买卖合同本可强制履行，劳动合同法第四十八条也已实证了强制继续履行。作为实定法缺口，则需要推动：要么修法在就业歧视救济中明确"实际履行/责令录用"选项，要么在个案中援引买卖合同的继续履行逻辑，主张"实际履行优先于小额赔偿"。原理上开路，立法上补课，歧视的救济才不至于停在"罚酒三杯"。
五、给小缪的诉讼路径
（一）民事起诉：平等就业权纠纷
诉讼请求可包括：①判令停止就业歧视行为；②赔偿精神损害抚慰金；③赔偿维权合理支出（公证、交通、误工）；④公开赔礼道歉；⑤（可争）请求判令实际录用或按录用对待——理由见上文第四节：劳动关系本质是劳动力的买卖、买卖合同本可强制履行，《劳动合同法》第四十八条已实证强制继续履行，"不能强迫用工"作为原理抗辩不成立；责令录用不过是把入口处被违法阻却的平等回复而已。核心论据即上文"关联性标准＋举证倒置"。
（二）固定证据（最紧迫）
立即做证据保全，两类最关键：一是招聘岗位公开页面（写着“本科及以上学历，能力优秀者可适当放宽”）——它证明公开承诺的门槛是什么；二是HR 事后告知的内部标准（“统招全日制四年制本科经历”）——它证明实际执行的是另一道门槛。五轮面试通话、入职审批驳回的书面或聊天记录，一并做公证或录屏保全。公开门槛与内部标准之间的这段落差，就是本案的证据支点，务必抢在招聘页面撤下前固化下来。
（三）行政投诉并行
同步向用人单位所在地人社部门、劳动监察投诉。依据《就业促进法》第六十二条，劳动者既可起诉也可投诉；行政机关对招聘公平享有监督检查职责。
（四）缔约过失备选请求
若小缪因信赖录用已辞掉工作（媒体披露其"辞掉原有工作、准备入职"），可另主张缔约过失下的信赖利益损失——正是宝鸡文理学院案的赔偿逻辑，可直接援引。
六、结语：沉默纵容歧视，诉讼推动规则
一个社会的活力，在于它能否让愿意努力的人看到向上的希望。如果"第一学历"成为跨不过的门槛，专升本、考研这些上升通道就失去意义，终身学习的社会价值就被消解。
小缪面对的不只是一个HR的一句话，而是一套把"一考定终身"偷偷写进招聘系统的潜规则。法律并非完全缺位——《就业促进法》把义务前置到招聘现场，185号给出"关联性标准"，重庆773号把举证责任压给用人单位，先例也判出过十五万赔偿；但判例的软弱同样真实：那些从未对"第一学历"作出明确、有力否定的判决，乃至让歧视主张铩羽的判决，恰恰说明这种歧视为何大行其道。再深一层——为什么法律始终给不出那声有力量的"不"？不是没有法律，是整个社会对劳动者的保护还停在浅层次，而对"就业公平"这种深层次的劳动者权益，远未形成社会共识。我们习惯保护"已经进场"的人，却对"能不能进场"这道更前置的门槛默认是企业私事；法律是社会的投影，当深层共识缺席，法律的牙齿自然就软。现行法把救济停在赔礼道歉和小额赔偿，责令录用付之阙如，企业违法成本趋近于零，一个从未被清晰划为"不许"的行为，便被当成了"可以"。
所以，诉讼的价值，就是补上那声缺位的"不"，也在一案案里把"就业公平是劳动者深层次权利"的共识逼出来。歧视不会因为"大家都这么做"就合法，也不会因为"发生在签合同之前"就免责——它能不能被明确否定，正等着有人把它告到法院。
本文为法律评论，基于公开报道与现行法律及检索到的裁判文书分析，不构成对个案诉讼结果的承诺。具体维权以证据为准，建议委托律师梳理材料后起诉。
宋东律师 · 北京宋东律师事务所